Peter Van Valkenburgh, Direttore del Dipartimento di Ricerca del Coin Center ha commentato con un lungo post sul sito della organizzazione di cui fa parte la notizia dell’incriminazione dei due co-founders di Tornado Cash da parte del Dipartimento di Giustizia Usa, focalizzandosi sulla distinzione tra “ciò che è trasmissione di denaro e ciò che è semplice sviluppo di software o servizi di comunicazione” sottolineando che é “una questione chiave in gioco in questo caso ed è anche centrale per i nostri diritti di americani di costruire e pubblicare software”. Con sede a Washington, D.C., il Coin Center è il principale centro no-profit di ricerca e advocacy incentrato sulle questioni di politica pubblica che riguardano le criptovalute e le tecnologie informatiche decentralizzate come Bitcoin ed Ethereum. Il direttore del Dipartimento di ricerca del Coin
“Regole rispettate”
Van Valkenburgh ha sottolineato che l’unica cosa che l’accusa sostiene riguardo alla trasmissione di denaro senza licenza da parte degli imputati è che essi “si sono impegnati nell’attività di trasferimento di fondi per conto del pubblico” e lo “hanno fatto senza registrarsi presso la FinCEN”. Il ricercatore si chiede se l’accusa abbia riportato qualche fatto specifico che “dimostri effettivamente che gli imputati si sono impegnati in attività che si qualificano come trasmissione di denaro ai sensi della legge in questione e ha spiegato che i regolamenti attuativi del Bank Secrecy Act definiscono i “servizi di trasmissione di denaro” come “l’accettazione di valuta, fondi o altro valore sostitutivo di valuta da parte di una persona e la trasmissione di valuta, fondi o altro valore sostitutivo di valuta a un altro luogo o persona con qualsiasi mezzo”. La FinCEN Virtual Currency Guidance del 2019 ( che si può consultare alla fine dell’articolo) offre interpretazioni dettagliate di tali regolamenti e, per quanto riguarda i fornitori di software di anonimizzazione, afferma che,
“un fornitore di software di anonimizzazione non è un trasmettitore di denaro”. I regolamenti FinCEN esentano dalla definizione di trasmettitore di denaro le persone che forniscono solo “i servizi di consegna, comunicazione o accesso alla rete utilizzati da un trasmettitore di denaro per supportare i servizi di trasmissione di denaro”. Questo perché i fornitori di strumenti (comunicazioni, hardware o software) che possono essere utilizzati nella trasmissione di denaro, come il software di anonimizzazione, sono impegnati nel commercio e non nella trasmissione di denaro.
La FinCEN Virtual Currency Guidance
I procuratori distrettuali, secondo Van Valkenburgh, fanno varie accuse di fatto ,che descrivono le attività svolte dagli imputati, ma tutti questi fatti indicano che gli imputati rientrano perfettamente nelle linee guida della FinCEN sui fornitori di software di anonimizzazione piuttosto che essere trasmettitori di denaro.
“Accuse infondate”
“Le accuse agli imputato sono che: (a) hanno pagato per servizi di web hosting per un’interfaccia utente che consentiva agli utenti di inviare messaggi di transazione agli smart contract sottostanti, (b) hanno pagato per un repository di software (Github) in cui erano ospitati il software e la documentazione degli smart contract e dell’interfaccia utente, e (c) hanno avuto (per un periodo precedente al maggio 2020) “il controllo completo” sugli smart contract di Tornado Cash”.
Per quanto riguarda l’acquisto di servizi di web hosting e di repository di software, ha scritto il dirigente del Coin Center, queste attività di per sé non rientrano assolutamente nella definizione normativa di trasmissione di denaro, che è una “accettazione di fondi e trasmissione da una persona a un’altra”, perché esse sono semplicemente la comunicazione e la pubblicazione di software e dati. Tali attività, ha concluso Van Valkenburgh sono chiaramente escluse dalla trasmissione di denaro ai sensi della guida 2019.”Se è vero che eseguendo questi “servizi di consegna, comunicazione o accesso alla rete”, gli imputati hanno reso più facile per i singoli utenti l’accesso e l’utilizzo degli smart contract di Tornado Cash al fine di trasmettere denaro, ciò non significa in qualche modo che siano diventati dei trasmettitori solo perché hanno fornito strumenti che altri hanno utilizzato per trasmettere il proprio denaro”. Come dice la guida FinCEN del 2019
[Una persona che utilizza il software per anonimizzare le proprie transazioni sarà un utente o un trasmettitore di denaro, a seconda dello scopo di ciascuna transazione. Ad esempio, un utente utilizzerebbe il software per pagare beni o servizi per proprio conto, mentre un trasmettitore di denaro lo utilizzerebbe per impegnarsi come azienda nell’accettazione e nella trasmissione di valore come istituzione finanziaria di un trasmettitore o di un intermediario”.
La FinCEN Virtual Currency Guidance
La guida della FinCEN prevede chiaramente la possibilità che qualcuno pubblichi un software di anonimizzazione e che qualcun altro lo utilizzi per spostare i propri fondi. Le linee guida della FinCEN affermano che in questo caso né il fornitore del software né l’utente sono trasmettitori di denaro che devono registrarsi. “Per quanto ne so”- ha scritto Van Valkenburgh –“ questo è esattamente il modo in cui gli strumenti di Tornado Cash sono stati forniti e utilizzati”.
“Controllo degli smart contract”
Per quanto riguarda il “controllo” degli smart contract prima del maggio 2020, l’analisi potrebbe essere più complicata, ha affermato Van Valkenburgh, il quale ha scritto che “l’accusa si limita a dire che gli imputati avevano il “controllo completo” dei contratti. Il ricercatore cita come esempio gli smart contract di Ethereum, “i quali sono variabili e a volte le persone non hanno alcun controllo sul loro funzionamento, oppure ne hanno uno parziale o totale”. Questo è il dato fondamentale per determinare se si sta effettuando una trasmissione di denaro”.
Se una persona, ad esempio, avesse la capacità di spostare tutti i fondi bloccati da quel contratto, allora potrebbe essere vero che tale persona ha accettato tali fondi e li sta trasmettendo per conto di chi ha inserito tali fondi in quel contratto, cioè tale persona è un trasmettitore di denaro. Tuttavia, se una persona avesse semplicemente la capacità di aggiornare alcune logiche rilevanti per il contratto, ma non fosse in grado di ottenere il controllo sui fondi e di trasmetterli a sua discrezione, allora non avrebbe quello che la FinCEN nelle linee guida chiama “controllo indipendente” sui fondi trasmessi e non sarebbe quindi un money transmitter. L’accusa non indica chiaramente il modo in cui l’imputato esercitava il controllo e non vi è alcun dubbio sul fatto che l’imputato abbia un controllo indipendente sui fondi trasmessi.
“Per quanto ne sappiamo”- ha affermato Van Valkenburgh –“ l’unico controllo che gli imputati hanno avuto sugli smart contract è stata la possibilità di modificare aspetti della crittografia relativi alle funzioni di privacy di Tornado Cash e non hanno mai avuto la possibilità di accedere, spostare o dirigere i fondi degli utenti nel contratto. Se questa analisi tecnica è accurata, allora non sembra probabile che gli imputati abbiano mai avuto il tipo di “controllo indipendente” sul valore trasmesso che la FinCEN descrive nelle sue linee guida e, di conseguenza, sembra che anche questa presunta attività non costituisca una trasmissione di denaro non autorizzata”.
Il governo sostiene inoltre che gli imputati hanno “pubblicizzato” lo strumento Tornado Cash, hanno “tratto profitto” da un token di governance che consentiva un certo controllo sugli smart contract e hanno “progettato” diversi aspetti dello strumento. Come per le altre accuse, tuttavia, nessuna di queste attività costituisce “accettazione e trasmissione” di denaro. E se uno pubblicizza o trae profitto dalla creazione di un semplice software, questo fatto da solo non trasforma la fornitura di software in una fornitura di servizi finanziari regolamentati.
